《刑事诉讼法》迎来大修，修改草案新增刑事缺席审判制度和速裁程序，调整了检察机关的侦查职权，完善刑事案件认罪认罚从宽等制度。刑事诉讼法素有“小宪法”之称，其修改备受法律人的关注。

就在刑诉法修改的期间，一个小人物结束了他的人生旅程。他叫聂学生，是聂树斌的父亲。和他一起火化的，是儿子的无罪判决书。据报道，他曾对妻子说，“我走的时候，你记着把树斌的判决书给我带一份。我拿着到地底下了好向人解释，咱儿这一辈都清清白白”。

聂学生生命的光已经熄灭，而生者对刑讯逼供的反思还远未结束。

刑讯逼供不仅是一个刑事实体法问题，更是一个程序法问题。

刑法第二百四十七条规定了刑讯逼供罪，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定（故意伤害罪、故意杀人罪）定罪从重处罚。

根据刑法第九十四条的规定，司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。至于监察人员是否属于司法工作人员，则取决于本次刑事诉讼法的修改确认。

刑法并未对刑讯逼供作出定义，在刑法理论中，普遍认为刑讯逼供是对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。

最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则( 试行) 》 ( 以下简称《高检规则》 )也采取了这种观点。《高检规则》 第六十五条规定：“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为”。

无论是肉刑还是变相肉刑都是对犯罪嫌疑人或被告人肉体的一种折磨，前者如殴打、电击、火烧、捆吊等，后者如连续多日审讯不让人睡觉、故意在吃饭时间提审不让人吃饭、零度气温时只给穿单衣裤、冬季晚上睡觉不让盖被子等。

但是，变相肉刑的边界并不清晰，疲劳审讯是否属于变相肉刑，精神逼供（如将嫌疑人与艾滋病人关押一室，让嫌疑人处于高度惊恐中，进而逼取其口供）是否构成刑讯逼供？这都没有明确的规定。

《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（以下简称《防范冤案意见》）第八条规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”

在《防范冤案意见》中，刑讯逼供与冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法呈并列关系，这会给人一种错觉，误认为冻、饿、晒、烤、疲劳审讯是与刑讯逼供不同的其他非法取证方法。

因此，理论界有一种声音，主张参考联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》 ( 以下简称《反酷刑公约》 )关于“酷刑”的规定来认定刑事法律中的“刑讯逼供”。《反酷刑公约》第 一 条第一 款规定 : “‘酷刑’是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行 为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职 权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。”

根据《反酷刑公约》，只要是“蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”，都是“酷刑”，那也就属于“刑讯逼供”。

在刑法中，另外一个重要问题是如何理解刑讯逼供的致人伤残和死亡。根据刑法规定，刑讯逼供致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。

有人认为：此处的致人伤残、死亡必须符合故意杀人罪和故意伤害罪本身的构造。也就是说，刑法在此处的有关规定只是提示性规定，并未创造新的规则。仅当司法人员在刑讯逼供过程中实施了故意伤害和故意杀人行为，才能适用这个条款。

这种见解并不合理。按照这种观点，刑法的这个规定不仅多余，而且还降低了对刑讯逼供的打击力度。

按照这种观点，如果刑法没有这个规定，在刑讯逼供过程中实施故意伤害或者故意杀人行为的，本来应当以刑讯逼供罪和故意杀人、故意伤害罪实施数罪并罚。但有了这个规定，反而只认定为故意杀人罪或故意伤害罪一罪。这明显不合理，因此是错误的。

所以，刑讯逼供的致人伤残和死亡应当理解为特别规定，换言之，刑法在此处创造了一种转化犯的新规则，只要在刑讯逼供过程中致人伤残和死亡，无论对伤残和死亡出于故意还是过失，都应当以故意伤害或故意杀人罪从重处罚。

因此，只要证明司法人员在客观上存在刑讯逼供行为，行为与死亡有法律上的因果关系，同时在主观上对死亡结果至少存在过失，那就可以以故意杀人罪从重处罚。

然而，刑法对刑讯逼供的遏制能力非常有限，在司法实践中，刑讯逼供的判例少之又少。文章开始所提及的聂树斌案，司法人员是否刑讯逼供，至今仍是谜团。

要真正降低刑讯逼供的发生，重要的不是依靠实体法，而是仰赖于程序法上的锐意革新。否则刑讯问题必如韭菜一样，“刑如韭、剪复生”，刑讯逼供会成为刑事司法一个无法摆脱的幽灵。

长期以来，我国的刑事司法都重实体而轻程序。许多人（包括司法人员）认为：因为刑讯逼供会导致冤假错案，所以要禁止刑讯逼供；但如果确保不会造成冤假错案，那么刑讯逼供就是可以被接受的。在司法实践中，相当一部分刑讯逼供不会导致冤假错案，反而会使得案件得以高效及时地推进。但这种刑讯逼供仍然是错误的。

对刑讯逼供的禁止不是因为它可能会导致冤假错案，而是因为它在程序上不正义。马丁•路德•金说：手段代表着正在形成中的正义和正在实现中的理想，人无法通过不正义的手段去实现正义的目标，因为手段是种子，而目的是树。刑讯逼供无疑是有毒的种子，从那里长不出正义的大树。

理论界普遍认为，对付刑讯逼供最有效的武器是非法证据排除规则和沉默权。

2012年修正的《刑事诉讼法》第五十四条明确规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人 供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”由此确立的非法言词证据排除规则，对于防范刑讯逼供具有里程碑的意义。2017年4月18日出炉的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排除非法证据规定》），则进一步明确了该项规则。

但在司法实践中，非法证据排除依然存在不少问题。比如《严格排除非法证据规定》第二十条规定，“犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料”，该规定的初衷是为了防止申请权的滥用，避免造成司法资源的浪费，这当然有合理的成分。但是，在事实上它却给辩方造成了过大的证明压力。相反，控方反驳刑讯逼供的指控却相对容易。

至于犯罪嫌疑人沉默权，则是被法律人寄予厚望的另一项制度。沉默权贯彻了“无罪推定”的原则，可以在很大程度上剔除刑讯逼供。《刑事诉讼法》第五十条规定了“不得强迫任何人证实自己有罪” 。但该法一百一十八条同时规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。这两个条文存在明显的紧张关系，“应当如实回答”也就意味着不能保持沉默，这也不可避免地会成为刑讯逼供的诱因。

人们的观念很难改变。执法者自诩为正义的化身时，往往会忽略掉规则的限制。也正是在这个意义上，程序往往比实体承载了更多的刑事正义。美国最高法院大法官杰克逊曾说过，“程序的公平性和稳定性是自由不可或缺的要素，只要程序适用公平、不偏不倚，严厉的实体法也可以忍受。事实上，如果要选择的话，人们宁愿生活在忠实适用我们英美法程序的苏联实体法体制下，而不是由苏联程序所实施的我们的实体法制度下。”

随着聂父的去世，聂树斌案终将要退出舆论的视野。假如人生不至于像《麦克白》所言，是“一个愚人所讲的故事，充满着喧哗和骚动，却找不到一点意义”，那么就让我们期待《刑事诉讼法》的相关修订，将排除刑讯逼供的隐患，体现出人权的保障和法治的精神。

（罗翔：中国政法大学教授）